人的智能VS人工智能，ChatGPT生成作品的著作权如何归属

作者：星瀚律所发布时间：2023-02-21

ChatGPT霸屏一个月，相比新技术带来的振奋人心，网络上更多弥漫着忧虑情绪。继OPEN AI的产品火爆网络之后，百度于2月14日宣布，3月将正式公布国产ChatGPT产品“文心一言”，随即，携程、财经日报客户端、大众日报客户端宣布将成为“文言一心”首批生态合作伙伴。主流文创、娱乐媒体强势入局ChatGPT，催生了各自行业内的革命和更新换代。“文言一心”作为生成式AI，必将“创作”诸多文学、艺术、科学作品，本文写作于国产ChatGPT产品“文言一心”正式问世前，着眼于ChatGPT底层技术，从人工智能技术更迭的角度，结合著作权法中作品和作者认定的方法，提出适用于ChatGPT时代下的认定作品归属的判定标准。

一、适用于“无人”作品的作者认定方式——作品客观认定法

目前对人工智能产生的作品的归属的判断方式，主要集中在从作者身份进行分析，即：以主观标准来审视作品。比如，美国法下，否认了除人类以外的作者身份，也就有了猴子不能成为作者的判决[i]。笔者认为，以作者身份来判断著作权作品归属并非有效的方法，因此本文将以“作品”的产生过程为研究对象，对作者的身份进行定性，并试图以此方法为ChatGPT技术产生的作品的归属问题提出实务中的解决方案。

（一）客观标准识别作品中的独创性贡献

在著作权法中，作者和作品是互相作用、“双向奔赴”的两个元素。作品的形成源于作品中凝结了足以使作品存在的独创性安排，作者身份的确认源于作者对作品独创性的贡献。作品如果脱离创作背景，片面强调以“创作者”的角度出发，割裂地研究创作者和作品归属问题，则与著作权法立法本意相违背。特别是在人工智能创作过程中，明显缺少直接“作者”的情形下，如果严格按照过往“作者本位”的思路，排除无直接“作者”的“作品”，其结果是遏制创作，抹杀作品的创作价值和经济价值。

以著名的“猴子拍照”案为例，一位英国摄影师为了拍摄野居的猴子的真实状态，深入猴子聚居地，通过对环境的研究，对猴子生活的了解，将照相机设置在便于捕捉猴子生活形态的位置，任由猴子摆弄，最后留下多枚猴子在摆弄相机时不小心按下快门而形成的猴子自拍照。这些照片因为缺少拍照者，而被认为是无人作品所以可以自由流通。维基百科也将该照片以无人作品进行使用。在相关争议中，美国法院否认了本案中猴子可以成为作者，直接导致的后果是作品缺少作者，并允许作品自由流通，而不能有权利人对其主张收益。美国法下，仍然以作者身份的定性为认定作品先决条件，法院判决认为只有自然人才能成为作者，在此基础上，由自然人创作的作品才是著作权法意义上的作品。

笔者认为作品的形成应当以作品为本位进行研究，使用客观化的判断标准，排除主观的、不确定的因素，因此笔者倾向于英国法下对于“独创性”的更加具像化的判断标准，即在著名的Ladbroke v.s. William Hill案件中确立的体现独创性的具体要素：Labour（劳动力）, Skills（技能）, Judgements（判断）。实务中，采纳该判断的标准可以不单单从作者的角度出发，即：不仅仅判断是以“谁”付出了劳动力、技能、判断，从而来认定作者的身份。也可以反过来，以作品中是否凝结了创作者的“劳动力、技能、判断”来判断作品是否存在。笔者认为这一方法可以颠覆“先作者，再作品”的判断方式，保护了“无人”作品中仍然贡献了“劳动力、技能、判断”的创作者的利益。

（二）排除非独创性贡献

结合前述客观认定法，回到“猴子自拍案”中可以看到，摄影师设置了相机的角度，以自己的摄影技术，对设置相机的位置进行选择，对采光进行判断。猴子拍照并形成摄影作品的环节中，猴子只做了按下快门的机械动作，并未达到前述标准下最低限度的“劳动力、技能、判断”，只是通过按下快门“固定”作品，机械的、简单的“固定”动作并非为创作作品目的付出的“劳动力、技能、判断”，所以猴子按下快门的动作对于最后作品的贡献，并未达到“独创性”的标准，猴子不能作为摄影作品的作者。但是作品本身仍然存在，作品中依然凝结了摄影师对于背景、焦距选择、曝光选择、相机位置设置等为了创作目的而付出的“劳动力、技能、判断”，因此该作品的形成是源于摄影师的独创性贡献加上猴子的“固定”。照片因摄影师的前述贡献而最终成为摄影作品的唯一作者。

另外，关于满足独创性的门槛，同样英国法下的“Cramp v.s. Symthson”案件中，提出了只要满足“最低限度的技能”，即视为满足独创性的标准。[ii]前文提到的“固定”作品的主体能否成为著作权法意义上的作者。笔者认为，这个取决于“固定”过程中作出的贡献能否达到作品形成中所需要的最低程度的“劳动力、技能、判断”，英国著名判例Walter v.s. Lane对此进行了回答。本案中，一场即兴演讲，演讲者的话语，由现场的记者使用速记方法逐字逐句记下后，记者能否成为作者？法院判决认定记者的作者身份。演讲者对于即兴演讲内容的安排贡献了“独创性”安排，但记者在对演讲内容进行逐字逐句的记录时，必须使用到“缩写、标记、符号”等速记的技能，并且最后的成文中，记者对于口语化的演讲词进行断句，加注标点，使得原本口语化的表达因为记者付出的这些“劳动力、技能、判断”变成被固定的书面作品，该作品摆脱了原本口语中一些语法、断句不严谨之处，更适合书面阅读。因此，记者已经不只是一个简单的“固定”者的角色。换言之，如果放一个录音设备将演讲内容记录下以后，自动生成文字，不做任何修改，最后形成的这篇演讲稿被“固定”以后，著作权自然只归属于演讲者，录音和自动生成的文字没有凝结额外的“劳动力、技能、判断”，而且可以想象，因此而产生的作品与原本经过记者重新断句、润色后的作品相比，可读性更低，价值更低。由此可见，“固定”者的付出低于“独创性”的最低标准，“固定”者无法取得作者身份。

总结：英国法下独创性的判断思路是：“最低限度”的“劳动力、技能、判断”减去“低于最低限度的其他贡献（“固定”）等于存在著作权法意义上的“作品”。在此前提下，再识别凝结在“作品”中的“劳动力、技能、判断”的贡献者，即为作者。结合前述理论，下文将从人工智能技术更迭和作品生成的角度识别凝结在作品中的来自作者的贡献。

二、人工智能技术更迭过程中的“无人”作品归属

ChatGPT并非新技术，而只是聊天机器人技术改良。早在2016年，已经出现了一位女性机器人“索菲亚”，她可以以人的口吻与人自然的、无障碍交流。也有“微软小冰”之类的聊天软件和机器人，能够进行人机对话。但之前的聊天技术是个别企业开发的个别产品，而现在的chatGPT则是让这种技术走向普通大众，但这些产品背后的底层技术有较大的相似性。并且，该技术引起大量讨论的原因是其区别于过去的主流的分析型AI（弱人工智能），第一次变身为生成型AI(强人工智能)，更加直接的模拟人的思维，并产生更符合人的使用意图的产品。

总的来说，人工智能技术是机器模拟人的行为的过程，其技术更迭的顺序是从“人工智能”，到“机器学习”，再到“深度学习”。[iii]

1.以自动驾驶人工智能技术为例

人工智能本质上来说，是机器模仿人的行为和思考的过程。自动驾驶技术的发展见证了从人到机器的思考逐渐进阶的全过程。比如：最初级的人机交互方式，是通过人直接输入代码，给予机器指令，让车辆遇见红灯时实现“停车/减速”的行为结果；但是，路况复杂，并不是只有红灯才需要停车或减速，也有可能遇上其他障碍使得车辆必须停止或者减速。所以人类的编程给机器传达指令，尽可能穷尽所有必须停车或减速的情形并通过代码“告诉”机器，使得相关情形出现时，车辆自动做出相应的反应，是最早的人工智能运作方式，但这种低效率完全无法满足自动驾驶的汽车能够像“老司机”一样安全上路。所以需要让机器通过无数次的模拟训练达到“老司机”的应变标准。而这里的模拟训练，就是从“人工智能”走向“机器学习”，再走向“深度学习”的突破性步骤，即：给予机器自我学习的“算法”，也就是一种学习规则，让机器根据人设定的学习规则长期、反复自我学习。模拟“新司机”到“老司机”的思考、训练和行为。由此可见，机器的行为结果，事实上来源于机器的自我学习和判断，但是判断过程和判断依据的给予者仍然是“人类”，所以人工智能产生的行为结果不能归属于机器，而是可以间接归属于制定学习规则的“人”。

2.以ChatGPT软件应用在论文写作中为例（类比自动驾驶技术）

关于ChatGPT技术，被讨论最多的是，已经有许多学生使用该技术进行论文写作。也有许多大学出台规定，将ChatGPT技术生成的论文视为学术抄袭。所以建立在前述自动驾驶人工智能技术发展的基础上，本文以使用ChatGPT技术形成一篇“人工智能下的知识产权保护”小论文的过程对生成作品的著作权归属进行讨论。

此处以小论文自动生成技术来类比无人驾驶技术，是因为两者都属于深度学习范畴，无人驾驶使用的算法是“神经网络语言模型”进行机器的自我学习和训练，类比到ChatGPT技术生成小论文过程，使用的算法是“预训练语言模型”进行。前者是模拟司机“看到”的路况并“思考”，进行路况判断和行为调整。而后者是模拟论文写作者“阅读”并“思考”与论文有关的文字表述，再为了论文创作的目的进行段落调整和语言修饰，最后生成整篇文章。两种深度学习的算法都已经摆脱了早期的“标签化数据”的处理方式，即：无需将所有数据和语料先进行分类、贴上标签，再让机器对经过标签的数据按照设定的自我学习算法进行训练和执行。深度学习环境下，颠覆了原本的机器学习只能处理标签化数据的弊端，现在机器能通过其他手段自主获取并归类任何没有经过标签的数据。

在ChatGPT技术形成论文的过程中，文章的直接创作者是“人工智能”。论文的直接作者并非输入条件的用户，因为用户设定的条件对于最后形成的作品贡献非常低，相当于本文开头“猴子自拍案”中“猴子”的角色，用户按照自己设置的条件触发ChatGPT软件下经过深度学习的结果并加以“固定“——ChatGPT生成作品。按照前文的推理，抹去用户的作者身份是合理的，但是作品并不会因为直接作者不是“人”而不存在。相反的，作品从形式上看间接来自于人，促成论文作为作品存在的“劳动力、技能、判断”来自于ChatGPT软件的设计者设定的算法（学习规则）和语料库等机器深度学习的必要要素，但是必须排除用户作为“固定”者的付出，因其低于独创性的最低要求。

这里讨论的生成的小论文仅限于一次性输入关键词可以直接产生的短篇作品。但长篇的论文需要以不同的关键词、多层次、逐步深入进行写作。比如：先向ChatGPT请求生成一级标题的提纲，再请求二级和三级标题的提纲，再每个小标题下分别以不同的关键词进行深入检索生成独立的段落。最后再将所有步骤中生成的结果拼接在一起，这一过程也包含了用户的“劳动力、技能、判断”。显然，这种创作过加中，人的贡献大大增加，已经不能被定性为“固定”者的角色。相比短篇小论文的情形，长篇论文创作过程中，最后作品中凝结的“劳动力、技能、判断”同时包含了用户赋予的和人工智能赋予的。这种情况下，笔者认为当用户在使用软件生成论文过程中自己的贡献被凝结在作品中的成果足够多的时候，用户和人工智能可以属于“共同作者”。但最后用户使用“共同”创作的文章，其中也涉及到软件生成的部分，如果未经过软件开发者的许可，确有抄袭之嫌。因此各大高校将此类“生成+拼接”的论文认定为“学术抄袭”也确有著作权法意义上的合理性。

三、以ChatGPT技术下无人作品形成的过程确认著作权归属

（一）ChatGPT技术[iv]生成作品的创作过程

ChatGPT软件运行生成的作品如果按照传统著作权作品归属的标准来判断，作品没有作者；又因为没有作者，作品被定义为没有权利主体，而无法主张维权和赔偿，即：诉讼主体也不存在。但是人工智能的存在是以人创造的“代码”和“算法”为前提，而且如果人工智能创作了著作权法意义上的作品，可以说，这些代码和算法在最初被人“创作”之时，就是包含了未来独立创作具体作品的目的。人赋予机器的智力成果，以后续机器自主创作作品为目的，并实际创作了作品。虽然是通过机器的自我学习实现了创作结果，但是这种间接的创作并不切断软件开发者和最终的作品中凝结的因编写代码和算法而付出的“劳动力、技能、判断”之间的联系。

从创作流程中可知，生成的作品直接来自于机器，但机器的创作直接来自于人设置的学习规则，且该学习规则包含了创作的目的。人为了让机器可以创作作品，而“主动”付出了“劳动力、技能、判断”，对机器进行“深度学习”的训练，受制于人设定的学习规则和学习过程，机器最后“被动”的产生作品。所以作品生成“被动”而“直接”地来自于机器，但“主动”而“间接”而“唯一”地来自于人。

笔者认为ChatGPT生成的作品本身凝结了软件开发者为了软件能实现创作功能而贡献的“劳动力、技能、判断”，因此而生成作品的具有独创性，作品本身存在。在此基础上，也能找到间接创作的“人”的贡献，可以确认其作者身份。ChatGPT生成的作品不能因不满足直接创作者的“自然人”的身份而被否定，ChatGPT直接生成的作品的经济价值可以因间接创作的贡献而归属于软件开发者。

总结：结合前文给出的英国法下认定作品和作者的标准，以及ChatGPT软件运行生成作品的过程，“ChatGPT软件开发者付出劳动力、技能、判断”减去“用户设定条件触发”等于“生成作品”。因”作品“存在，识别到其中的“劳动力、技能、判断”来自于软件开发者的“唯一”的贡献并最终凝结在作品中。所以ChatGPT软件技术下的“无人”作品的作者为软件开发者。

（二）我国案例中适用“无人”作品客观认定法

在“某互联网公司诉某科技公司”案中[v]，被告使用了由原告的人工智能生成了一篇新闻报道而被诉侵权。法院对于涉案文章的归属的论证过程中，先分析了文章创作的过程，即：“原告组织包含编辑团队、产品团队和技术开发团队在内的主创团队运行Dxx软件生成包含涉案文章在内的财经新闻类文章。涉案文章的生成过程主要经历数据服务、触发和写作、智能校验和智能分发四个环节。在上述环节中，数据类型的输入与数据格式的处理、触发条件的设定、文章框架模板的选择和语料的设定、智能校验算法模型的训练等均由主创团队相关人员选择与安排。涉案文章的创作过程与普通文字作品创作过程的不同之处在于……涉案文章生成作出的相关选择与安排和涉案文章的实际撰写之间存在一定时间上的间隔”。这一陈述与本文提出的作品的客观认定法完全符合，即：从涉案文章中凝结的“选择与安排”（相当于“劳动力、技能、判断”），先确定作品本身在著作权法意义上存在，并在该基础上再讨论凝结在作品上的这些“劳动力、技能、判断”由谁赋予。

在前述推理基础上，法院再从作品生成过程来看找到对作品的“贡献者”：“如果仅将Dxx软件自动生成涉案文章的这两分钟时间视为创作过程，确实没有人的参与，仅仅是计算机软件运行既定的规则、算法和模板的结果，但Dxx软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择，也是由Dxx软件这一技术本身的特性所决定。因此，从涉案文章的生成过程来分析，该文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性。”这一段论证可以简单的概括为：作品没有上一级创作者，但有上上一级创作者。后者在前者的创作过程中使用到的“劳动力、技能、判断”直接决定作品的存在，以及存在具体形式。

根据上文的底层技术分析和法律分析来看，本案判决选择了以作品客观认定法进行独创性判断方法。整个创作过程虽然是通过软件“间接”生成作品，但是法院肯定了软件编写时，程序员设定的“数据输入、触发条件设定、模板和语料风格取舍上的安排与选择”也是凝结于最后作品中的决定性要素。如果程序员在编写时更改任何设定的要素，将生成另外一篇同样具有独创性的作品，确认了软件开发者对最后生成的作品作出的“唯一”性贡献。本案判决于2020年，以现在的chatGPT底层技术来看，仍然适用，可见当时法院承认无人作品的可保护性是相当前卫和大胆的结论。

（三）建议：实务中ChatGPT技术生成作品的著作权归属——按照法人作品保护

在北京某律师事务所诉北京某网络科技公司的案件中[vi]，北京互联网法院否认了人工智能产生的作品可以被著作权法保护，理由是：该作品没有作者，法人也不能成为生成作品的作者，所以否认了作品在著作权法意义上的可保护性。但是法院却认为作品可以进入流通领域：“虽然分析报告不构成作品，但不意味着其进入公有领域，可以被公众自由使用。分析报告的产生既凝结了软件研发者（所有者）的投入，也凝结了软件使用者的投入，具备传播价值。如果不赋予投入者一定的权益保护，将不利于对投入成果（即分析报告）的传播，无法发挥其效用。”但是，对于作品流通后的收益，由于法院已经否认了软件创作者的“著作权人”身份，自然也否认其获得因作品流通而获取收益的权利，并且给予进一步的解释：“对于软件研发者（所有者）来说，其利益可通过收取软件使用费用等方式获得，其开发投入已经得到相应回报。”

本案中，法院否认了法人可以作为作者的情形，同时又确认了作品可以产生收益，但无法确认受益人，也就是：存在利益，但不存在利益的承受者。这样的认定方法架空了“作者”的权利，不但与法理冲突，实务上也没有说服力。根据《著作权法》第十一条第三款的规定：“由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。”结合ChatGPT技术，该软件具有创作作品的功能和目的，用户自行设置条件生成的作品，仍然受制于软件开发者（法人）对语料库、算法的安排与选择，最后形成了作品所必要的“劳动力、技能、判断”。这种思路也与上文中“某互联网公司诉某科技公司”案的作者认定方式一致，即：ChatGPT在软件公司的组织下，为了创作作品的目的而开发，软件公司通过修改算法和扩充语料库等手段，可以直接控制生成结果，并控制作品的质量，生成作品可以直接由法人负责，所以笔者认为ChatGPT技术生成的作品按照法人作品保护才是最合理的途径。

结语

笔者认为这次ChatGPT技术引发全网恐慌是来自于对“卷”的担忧。原本在“人卷人”的时代，已经出现了巨大就业和行业竞争，人和人之间卷“学历”、卷“经验”，卷“能力”，已经让人感到内耗。但ChatGPT把“卷”文化突然快速推向了2.0时代，即：“人工智能卷人”的时代正式到来。

通过本文的技术更迭的论述其实可以预判到，不久的将来，必然会出现“卷”文化的3.0时代，即：“人工智能卷人工智能”。即使同样在开发ChatGPT技术，不同的公司可以使用不同的算法、不同的数据标签方式，不同规模的语料库，不同的算力，必然会生成不同质量的作品，低质量的生成作品会被高质量的生成作品替代。笔者认为对于此技术的恐慌大可不必，因为大多数体验过的用户对其评价为“有点东西，但不多”。ChatGPT生成的作品只是表面上符合“作品”的样态，但作品本身往往经不起推敲，因为会出现“一本正经的胡说八道”的情况。

所以从创作价值来看，笔者认为ChatGPT技术“间接”生成的作品的价值远低于人“直接”创作的作品，所以也不会轻易出现人被机器人取代的情况。