反垄断观察丨美监管者嗅到微软投资OpenAI的垄断味道，还有亚马逊谷歌
2024年1月25日，美国联邦贸易委员会（FTC）宣布对生成式人工智能投资和合作伙伴关系展开调查，并向5家公司——Alphabet（谷歌母公司）、亚马逊、微软、OpenAI和Anthropic——发出提供信息的强制令，其中涉及三项逾190亿美元的投资。
美国联邦贸易委员会（FTC）怀疑，这一系列交易巩固了全球云服务巨头与领先的人工智能软件开发商之间的联盟：
- 微软和 OpenAI：过去几年微软已经陆续向OpenAI投资了130多亿美元；
- 亚马逊和 Anthropic：亚马逊计划向Anthropic 投资40 亿美元；
- 谷歌和 Anthropic：Alphabet计划向Anthropic投资超过20亿美元。
根据Politico（美国政治媒体） 2024年1月19日的报道称，美国联邦贸易委员会（FTC）和美国司法部（DOJ）把人工智能的竞争问题作为其工作的重中之重——美国联邦贸易委员会（FTC）在数月前就开始与美国司法部就OpenAI与微软关系的反垄断调查进行谈判，以确定谁可以审查此事。据称，美国这两个机构都没有准备放弃管辖权。美国司法部反垄断部门负责人乔纳森•坎特（Jonathan Kanter）表示，当前的人工智能模式“本质上依赖于规模”，并且可能“存在更深的护城河和进入壁垒的更大风险”。
一、美国联邦贸易委员会（FTC）调查AI投资的法律理由
反不正当竞争执法者在生成式人工智能爆火的那一天就开始关注其能力，并非常担心这些五花八门的能力可能会加强非法的反竞争行为。
2023 年 7 月 27 日，美国联邦贸易委员会（FTC）主席 Lina Khan警告称，“人工智能可能会被用来加剧欺诈和骗局”，此后美国联邦贸易委员会（FTC） 就该主题撰写了大量博客，表明其将“使用全套工具来识别和解决生成式人工智能可能产生的不公平竞争方法”。
据报道，2023年7月，美国联邦贸易委员会（FTC）已经向OpenAI 发出了民事调查要求，从消费者保护的角度调查该公司是否存在不公平和欺骗性行为。此次，美国联邦贸易委员会（FTC）调整了调查方向，质疑这些最有前途的人工智能初创公司严重依赖科技巨头的投资和基础设施，巩固了巨头们的垄断地位。
扩展阅读：美国联邦贸易委员会（FTC）调查令要求的信息
美国联邦贸易委员会（FTC）根据《FTC 法案》第 6(b) 条要求Alphabet（谷歌）、亚马逊、微软、OpenAI和Anthropic提供的信息主要包括以下内容：
1.投资/合作关系：包括投资/合作伙伴关系的协议和战略理由。
2. 投资/合作影响：包括有关新产品发布、治理或监督权利以及定期会议主题的决策。
3. 交易的竞争影响：包括与市场份额、竞争、竞争对手、市场、销售增长潜力或产品或地理市场扩张相关的信息。
4. 人工智能投入和资源的竞争：包括生成式人工智能所需的关键产品和服务的竞争动态。
5. 向其他实体提供的调查信息：向任何其他政府实体（包括外国政府实体）提供的与这些主题相关的任何调查、信息请求或其他询问有关的信息。
1、人工智能规模经济压制竞争
当前的生成式人工智能开发属于资源密集型行业，需要大量数据、多样化的数据存储和强大的计算能力。目前，似乎只有科技巨头可以获得前所未有的用户数据量、雄厚的资本，这些资源使他们有能力资助昂贵的人工智能研究。即使是资金最雄厚的独立人工智能组织也依赖大型科技公司的计算资源，OpenAI最早与微软达成了价值数十亿美元的计算合作伙伴关系即是其中一个例证。
摩根士丹利 (Morgan Stanley) 分析师报告显示，2023年微软和亚马逊等企业投资者主导了人工智能融资，企业投资者占生成式人工智能私募融资的 90%，高于前几年的平均 40% 左右。
规模带来资源，资源将进一步巩固规模。随着科技巨头通过投资、收购、整合人工智能人才和创新思想，他们将在人工智能的未来中获得越来越大的话语权，这增加了大公司垄断的风险，并正在改变巨头之间的竞争结构。
得益于对OpenAI 的投资和支持，微软公司已经被视为生成式人工智能竞赛中的领跑者。截至2023年 9 月，微软在三个月内实现销售额 565 亿美元，同比增长 13%；利润达到 223 亿美元，增长 27%。显著扭转了该公司重要云计算产品Azure增长放缓的局面。微软在今年一度超过苹果公司、成为全球市值最高的上市公司。2024年1月24日微软公司股票市值首次突破3万亿美元大关。
2、服务捆绑
当一种产品的销售以另一种产品的销售为条件时，就会发生搭售行为。监管机构担心大型科技公司可能将新的生成式人工智能产品与现有核心产品联系起来，从而可能降低竞争对手独立人工智能产品的价值。
2023年伊始，作为OpeAI最大的投资人，微软就接连宣布将Copilot作为AI数字助手植入其搜索产品必应(Bing)、办公软件Office 365等产品中，甚至将在Windows PC键盘上新增了Copilot键。谷歌也表示，计划在今年某个时候将其最强大的大型语言模型Gemini嵌入其实验性搜索工具中。
3、算法定价
企业经常使用人工智能算法来设定价格和提交出价，监管机构担心这些算法可能被用来参与价格操纵、操纵投标或市场分配。此外，机构或私人诉讼当事人可以审查仅采用基于人工智能的平台的企业，寻找人工智能串通的证据。
2023年9月FTC针对亚马逊提起的一场诉讼中，就在诉讼文书中详细介绍了该公司使用，一种名为“尼斯湖水怪计划”的秘密算法（识别其预测其他在线商店将效仿亚马逊涨价的特定产品）用于提高某些产品的价格，据称，该计划让亚马逊赚取了超过10亿美元的额外利润。
二、美国联邦贸易委员会（FTC）审查的难点
1、投资AI公司的非传统交易模式
当微软2023年 1月就向 OpenAI 追加 100 亿美元投资进行谈判时，它选择了一种不同寻常的安排。协议的细节是保密的，但微软声称并不拥有 OpenAI 的任何传统股份，而只是有权分享利润分配。根据报道，微软可以获得 OpenAI 近一半的财务回报，直到投资偿还到预定上限。
根据美国的法律，一般的并购交易是必须向FTC报告并接受反垄断审查。但微软没有向该机构报告这笔交易，因为其声称对 OpenAI 的投资并不构成对该公司的控制权。
微软和 OpenAI 一直以来都在煞费苦心地表明两家公司的独立性。2023年11月OpenAI 首席执行官萨姆•奥特曼（Sam Altman）被解雇事件似乎证明微软对该公司缺乏控制力和影响力，但在之后几天里微软在奥特曼被重新雇佣中所扮演的角色，以及事件之后微软对OpenAI实际影响力出现了变化，“缺乏控制权”的说法受到监管机构的质疑。
在谷歌和亚马逊的案例中，这些交易以可转换票据的形式进行，这是一种将在初创公司的下一轮融资中转换为股权的债务。这些交易在转换之前不需要通知监管机构。
因此，审查这些科技巨头的投资性质是美国联邦贸易委员会（FTC）的一大难点。
2、美国联邦贸易委员会（FTC）对非营利组织没有管辖权
OpenAI 最初是一家非盈利的人工智能研究组织，但后来增加了一个营利性商业部门，有人认为它已经成为了一家盈利性机构，并且是微软的附庸；Anthropic自称是一家“公益公司”（Public Benefit Corporation，简称PBC），声称这种PBC结构以及人类长期利益信托基金（LTBT 或信托基金），不同于一般的营利性公司，能够平衡股东的经济利益和人类公共利益。
《联邦贸易委员会法案》赋予美国联邦贸易委员会（FTC）监管不公平竞争的权力，特别是它有能力起诉反垄断法范围之外的竞争问题。尽管如此，非营利组织的行为通常不属于美国联邦贸易委员会（FTC）的管辖范围，“不是为了自身利益或其成员的利益而开展业务”的实体不受禁止竞争规则的约束。
然而，美国联邦贸易委员会（FTC）曾对非营利组织提出过挑战。20 世纪 90 年代末，美国联邦贸易委员会（FTC）就其牙医的广告政策起诉加州牙科协会。该案提交至最高法院，法官们一致同意，根据《联邦贸易委员会法》，美国联邦贸易委员会（FTC）有权监管为营利性成员提供经济利益的非营利性行业协会和专业协会。
美国杜克大学专注于反垄断研究的法学教授巴拉克·里奇曼 (Barak Richman) 表示，FTC的“管辖权限制比许多人所说的要模糊得多”。
因此，如何界定OpenAI和Anthropic的性质，以及美国联邦贸易委员会（FTC）对他们是否具有管辖权，是另一大难点。
三、真正的AI反垄断或许还很遥远
美国联邦贸易委员会（FTC）表示，此次收集这些信息是为了“研究目的”，就如同FTC前主席威廉•科瓦契奇（William Kovacic）表示所说的“我们正在观察、我们正在学习、我们将继续观察”。这些公司有45天的时间对强制令做出回应。
彭博资讯反垄断分析师 Jennifer Rie 表示，如果美国联邦贸易委员会（FTC）从这些资料中发现，科技巨头削减了自己人工智能研发的投入，或者在交易文件中存在禁止被投资公司与竞争对手合作的表述，那么这种合作关系可能会被认为是反竞争行为。
不过，美国联邦贸易委员会（FTC）通常在分析公司提供的信息后，就其调查结果发布一份报告，根据过去经验，从搜集信息到发布报告并提出诉讼，可能需要数年时间才能完成。
作者：《互联网法律评论》
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