案例分析前，我们先做个小测试：当企业通过员工研发的技术获得专利权并产生经济效益后，需不需要按照营业利润给员工分成？

笔者估计，持两种看法的人数不相上下。选择“需要”的人，可能会认为，这种方式才能真正激发员工创造的动力，为企业带来源源不断地创新；选择“不需要”的人，可能会认为，企业给员工支付了工资，而且研发是借助了公司的资源开展的。

此外，可能还有不知道如何选择的弃权人。

今天，案例（最高法案号为“（2021）最高法知民终1172号）”的主角“狗不理包子”带着最高法的判决结果给我们答案，这个答案也可能会给企业一记重锤。

01基本案情

案件基本信息：

专利权的发明人张忠良主张，原雇主公司天津狗不理食品股份有限公司（以下简称“狗不理食品公司”）、以及专利权人狗不理集团股份有限公司（以下简称“狗不理集团”）需要向发明人支付职务发明报酬214万元。

一审法院判决，狗不理食品公司向张忠良支付该发明人报酬8万元。

原告张忠良和被告狗不理食品公司均不服一审判决，双方提出上诉。原告张忠良主张报酬为85.6万元，被告狗不理食品公司主张不需要支付报酬。

最后，最高法维持了一审的判决结果。

其中，涉案专利信息：

• 名称：“生物保鲜包馅面食制品的制备方法”

• 申请号：200910069864.8

本案判决过程中，包括以下两个争议点：

1. 被告是否需要按照营业利润给原告报酬？

2. 计算报酬数额时贡献率怎么定？

争议点1：被告是否需要按照营业利润给原告报酬？

发明是员工基于企业提供的资源进行，企业正常支付了员工工资和奖励金，还需要额外就职务发明给员工支付报酬？

可能很多人认为是不需要的。就连本案的被告亦是如此。

被告狗不理食品公司主张不需要向原告支付报酬的理由包括：

1. 狗不理食品公司虽然与原告存在劳动关系，但是原告并非涉案专利的专利权人

2. 狗不理食品公司在使用专利技术的产品销售期间，已经以奖励金的方式向张忠良足额发放了发明奖励和报酬

最高法并未支持被告的主张。

关于被告给的理由（1），很明显站不住脚。对此，最高法也明确指出，职务发明的发明人请求支付奖励、报酬的权利，不应当因用人单位对职务发明的专利申请权及专利权的处分而受到损害。

关于被告给的理由（2），最高法认为就奖励金的发放范围来看，已经超出了涉案专利发明人的范围，该款项不属于职务发明的报酬。

换句话说，企业虽然给员工正常支付了工资和奖金，就职务发明创造需要额外支付奖金和报酬。

争议点2：计算报酬数额时贡献率怎么定？

产品的销售以及利润的产生，不可能只是专利权的功劳。就本案例来说，专利技术虽然提供了保鲜包的制备方法，但是消费者购买产品，肯定离不开“狗不理”品牌的影响力，毕竟是家喻户晓的“包子专业户”。

理所应当地，计算专利权实施后发明人的报酬，肯定要考虑专利权对营业利润的贡献率？

最高法的判决却给了企业一记重锤，最高法判决时并未考虑该因素。

原告主张报酬为85.6万元，最终一审和最高法的判决只有8万元。两者数据差距的原因是发明人有11个人，以及其他一些因素，并不是考虑了这个贡献率。

原告85.8万元和最高法8万元的报酬计算方式，均依据的是《专利法实施细则》第78条：

“被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬。”

对于如何基于该法条计算贡献率，最高法在判定本案时明确指出，“营业利润中提取不低于2%”中的“营业利润”是指实施发明创造专利的产品的全部营业利润，按照该条规定计算发明人报酬时，无需区分一项发明创造对产品营业利润的贡献率。

02最高法判决可能给企业带来什么重锤？

最高法给企业提了三个醒：

• 专利权转移了，照样需要支付发明人报酬或奖励。

• 企业需要就职务发明给员工额外的奖金或报酬，正常的工资或奖金不算。

• 计算报酬时，不需要考虑专利权对营业利润的贡献大小。

那是不是奖金和报酬是一个概念，支付一种就行了？

这对企业来说，有风险。

看看《专利法》第16条的规定：

“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”

再看看最高法对该法条的详细解读：

从立法目的来看，该条规定的立法本意是在遵循公平原则的基础上，鼓励发明创造，并推动发明创造的应用。一方面，单位向发明人支付工资薪金，故将发明人在工作中作出的发明创造归属于单位，符合公平原则；同时，在社会化大生产条件下，将发明创造归属于单位亦被认为有利于发明创造的实施应用。另一方面，发明人在原有工资薪金的基础上，可以向单位请求支付奖励，并在单位实施发明创造取得经济效益的基础上还可以向单位进一步请求支付报酬，参与利润的分配，这可以极大地提高发明人的创造积极性，鼓励发明创造。

结合法条和最高法的解读，职务发明的奖励和报酬是不同性质的。前者是专利授权的奖励，后者是专利实施后的利润分成。而且，两者是共存关系。

换句话说，关于员工的职务发明创造，企业别想着给了奖金，报酬就一定能免了。

这无疑是对企业的一记重锤。

此外，报酬计算时，企业也别想着贡献大小，都会按照全部利润计算。

这对企业来说，更是“要命”的一记重锤。

那在这些重锤下，企业怎么做才保险？

03企业最该做什么？—防范企业陷入风险的最稳妥做法

其实，最高法判决在确定报酬数时，是在一个事实情况下进行的，即发明人和企业之间没有就职务发明的报酬进行约定。

我们再回头看看《专利法实施细则》第78条的规定，其明确指出了“营业利润中提取不低于2%”的前提是“被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的”

其实只要约定好，贡献率、2%......都不会成为企业未来担忧的点。

看到这里，你是不是出了一身冷汗？

赶紧安排与员工就职务发明创造的奖金和报酬签协议，或者用规章制度的方式提前规定。这对企业而言，是最稳妥、最低风险的办法。

设想一下，如果狗不理食品公司跟发明人提前做了约定，还有诉讼什么事？即使有诉讼，企业根本不需要过于担忧最高法会怎么算报酬。

结语

赶紧行动吧！

最好在递交申请时就与发明人签一个协议，约定本申请授权后的奖励方式；或者，赶紧用规则制度统一规定。这对企业来说是最保险的，同时也让发明人能立即看到未来的收益空间，激发发明人后续创新的动力。

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